Apuntes de Derecho UMSA

por Felipe Gorigoitía Abbott

I. INTRODUCCIÓN.

el nuevo Código Procesal Civil boliviano promulgado por la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013 (en adelante, NCPC) contiene una regulación de la nulidad procesal inédita para Bolivia, constituida principalmente por su Capítulo 3^°, delTítulo IV, del Libro Primero (arts. 105 a 109). Con inspiración en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, en él se contienen las reglas básicas de un sistema a partir de cuatro temas: el principio de especificidad o trascendencia, la declaración de nulidad, la llamada "subsanación" y la extensión de la nulidad.

El presente artículo pretende acercarse críticamente a estos cuatro tópicos como una forma de aportar una visión desde la más reciente doctrina referente a la nulidad procesal que dé luces acerca de su implementación, comúnmente dificultada por la imprecisión y oscuridad de los conceptos que se emplean al tratar y regular esta materia.

Para desarrollar el camino propuesto, se plantearán cuatro preguntas: (I) ¿Cuándo se puede anular una actuación procesal por faltar "los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin"?; (II) ¿Qué papel deben cumplir la subsanación y la convalidación dentro del sistema de nulidad?; (III) ¿Cuándo procede la declaración de oficio de la nulidad?; y (IV) ¿Qué actuaciones deben aquedar sin efecto al declararse la nulidad?

La finalidad de lo expuesto es eminentemente práctica: lograr determinar cómo debe aplicarse en el día a día el régimen establecido por el NCPC. En lo posible, se ahorrarán las referencias y las disquisiciones que no sean útiles para dicho fin.

II. ¿CUÁNDO SE PUEDE ANULAR UNA ACTUACIÓN PROCESAL POR CARECER "DE LOS REQUISITOS FORMALES INDISPENSABLES PARA LA OBTENCIÓN DE SU FIN"?

El derecho procesal no sirve a finalidades propias, sino es un medio concebido para un fin ajeno a él. Como consecuencia de esto, el cumplimiento de las normas procesales resulta relevante solo en cuanto tutela al derecho sustantivo¹. No existe un interés propiamente procesal, sino intereses sustantivos protegidos a través del derecho procesal².

Siguiendo una tendencia común en el derecho comparado, en el NCPC se opta por contemplar casos específicos de nulidad que se complementan con una cláusula general, estableciendo un estándar de validez para todas las actuaciones procesales y que matiza fuertemente el entendimiento clásico de que no hay nulidad sin texto expreso (pas de nullité sans texte). Así, el art. 105, luego de postular que "Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley, bajo responsabilidad", agrega"No obstante, un acto procesal podrá ser invalidado cuando carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin. El acto será válido, aunque sea irregular, si cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión". A efectos de la sistematización de la nulidad procesal, lo relevante es la cláusula general, que fija un verdadero estándar de validez de las actuaciones procesales.

De la disposición en cuestión se desprenden tres exigencias particulares para que se pueda estar en frente de un acto susceptible de ser declarado nulo: (1) debe tratarse de un acto o trámite judicial; (2) este acto o trámite debe ser irregular; y (3) dicha irregularidad debe hacer que el acto no sea apto para cumplir su fin.

(1) Sólo las actuaciones o trámites judiciales son susceptibles de ser declaradas ineficaces a través de la nulidad. Las actuaciones de parte o de terceros que no pertenezcan al órgano jurisdiccional no pueden ser directamente objeto de ella, por cuanto se sujetan a un régimen de valoración diverso, el de la admisibilidad. La diferencia se explica en que no producen efectos procesales por sí mismos, sino solo en la medida que son incorporados a un procedimiento a través de una resolución judicial³. Así es como incluso suena como una impropiedad lingüística hablar de la nulidad de una demanda o de un recurso. El punto de contacto entre ambas figuras se da por aquellos actos de parte que sean erróneamente admitidos, pues ellos podrán generarla nulidad de la resolución que los admite y ser, por esa vía, ineficaces.

(2) El acto procesal debe ser, además, irregular. En otras palabras, debe tratarse de un acto defectuoso. La determinación de la irregularidad de un acto procesal debe determinarse contrastando el acto concreto con el modelo normativo del mismo. La configuración de dicho modelo que sirve de parámetro nace de la ponderación que el legislador hace de los fines que se proponen, las garantías que se deben preservar, la eficiencia del proceso y otros factores, esperablemente, basado en la experiencia y realidad cultural de la sociedad respectiva⁴, presumiendo que, con la configuración que se propone, se ven bien resguardados todos los intereses en juego⁵.

Este modelo o esquema, que se establece por el ordenamiento y que permite apreciar la regularidad del acto, es de carácter procesal. Es decir, está constituido por una serie de elementos que no dicen relación con el contenido del acto, sino con el modo de proponerlo. En muchas ocasiones, se ha identificado lo procesal con lo formal, lo que, en este ámbito, implicaría una configuración del modelo normativo solo con los aspectos exteriores del acto procesal. Sin embargo, en la actualidad hay concordancia en el sentido de que existen elementos procesales no formales que determinan la regularidad del acto, en especial referentes a la capacidad de las partes y la competencia del tribunal, que no cabe que sean incluidos dentro de esta noción, aun cuando se le entienda en un sentido amplio⁶.

La exigencia de que el acto sea irregular tiene como lógica consecuencia que no existan casos de nulidad sin defectos procesales. Por inconveniente que pueda ser una determinada situación, si en ella no se puede identificar un incumplimiento de alguna disposición procesal, no podrá verificarse anulación alguna, aun cuando el acto no hubiese cumplido su fin y hubiese causado indefensión. Así, por ejemplo, una citación por cédula efectuada cumpliendo los requisitos del art. 75 NCPC, pero que no llega a poder del demandado, es igualmente válida.

Para evitar situaciones de extrema injusticia derivadas de circunstancias no imputables al afectado, los sistemas procesales suelen establecer algunos casos de nulidad sin necesidad de defectos. En el NCPC no hay nada explícito sobre el punto, pero razonablemente se podría asilar en el art. 95, relativo a la fuerza mayor.

(3) La existencia de un defecto no será suficiente para decretar la nulidad de una actuación procesal. Será menester, además, que dicho defecto tenga cierta entidad. Así lo establece claramente el art. 105 NCPC, al establecer que "El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión". El criterio se repite en el art. subsiguiente, el 107, que considera "subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos fórmales esenciales previstos por la Ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido".

En doctrina, la circunstancia de que haya actos irregulares que no son susceptibles de ser declarados nulos, es lo que se conoce como "principio de trascendencia o relevancia". Sobre el punto Couture enseña que "las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes"⁷. Tal como apunta Alsina, la ineficacia que se sigue de la nulidad debe tener una finalidad práctica, no procediendo la nulidad por la nulidad misma⁸.

La determinación de qué actos deben ser declarados nulos es una opción política del legislador, que trasunta una valoración acerca de las situaciones que juzga susceptibles de provocar afectaciones más graves dentro de un sistema procesal⁹, dejándose las infracciones más leves sin consecuencias jurídicas o con otras consecuencias menos gravosas. En este sentido, un sistema procesal manifiesta cuáles son las afectaciones que considera más trascendentes dentro de un proceso a través de la fijación de estándares de invalidez, que son parámetros que permiten diferenciarlos actos meramente irregulares de aquellos inválidos¹⁰.

Para el caso boliviano, el estándar establecido es la obtención del fin o el cumplimiento del objeto del acto. Así se establece en el ya varias veces mencionado art. 105 NCPC, además de los arts. 107 y 124, este último relativo a la nulidad del emplazamiento.

El cumplimiento del fin es una noción que proviene de la legislación procesal italiana, que la incorpora en el art. 156 de su Codice di procedura civile de 1940¹1. Vino a reemplazar al criterio de esencialidad que contemplaba el art. 56 del código de 1865, criticado por "metafísico", en la búsqueda de un parámetro más claro y práctico¹². Aunque con una importancia más bien marginal, también es posible encontrar dicho criterio en la legislación española, en los arts. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil¹³.

En cuanto al contenido de este estándar o criterio de validez, hay unanimidad en la doctrina acerca de que el fin que se busca proteger es aquel por el que la formalidad fue estatuida por el legislador, excluyendo la posibilidad de que la referencia pueda ser hecha a ciertas motivaciones o fines subjetivos del autor del mismo¹⁴. Es por ello que algunos autores también se refieren a ella hablando de la función del acto¹⁵ o de finalidad de la ley¹⁶.

La determinación en el caso concreto de si se ha alcanzado la finalidad buscada, supone un doble análisis de parte del juez¹⁷: (a) el determinar la ratio legis de la formalidad vulnerada¹⁸; y (b) precisar si esta ha sido cumplida en el caso en particular.

(a) En principio, la ratio legis de cada formalidad no debe ser identificada de manera inmediata solo con las garantías procesales. Si bien se podría afirmar que, en lo mediato, toda formalidad se puede reconducir a alguna garantía procesal, lo cierto es que cuando se habla de fines de las formalidades, se debe tener presente que estas cumplen además funciones más inmediatas y precisas, que no necesariamente redundan tan claramente en la esfera constitucional, pero que son igualmente susceptibles de tutela.

Por supuesto que la existencia de una irregularidad que supone una afectación a alguna garantía procesal impide que el acto cumpla su fin. Suponer, como lo hace el art. 105.II NCPC, que puede cumplirse la finalidad de un acto, a pesar de existir indefensión, parece una contradicción¹⁹. El asunto es que no debe descartarse que existan irregularidades que afecten finalidades del acto que no necesariamente se encuentran constitucionalizadas, ni siquiera a través de conceptos amplios como el debido proceso o el derecho a la defensa. Así, por ejemplo, la relación precisa de los hechos que exige el art. 1 10 NCPC para la demanda, no solo se vincula con el derecho de defensa del demandado, sino también con el orden del debate, que no es una cuestión de relevancia constitucional.

Una consideración amplia de la finalidad del acto ayuda a evitar la peor cara de la constitucionalización de las garantías procesales, que es la que ha llevado a que muchas veces parezca que fuera de ellas no hay más derecho procesal²⁰. Aunque las garantías constitucionales son el núcleo fundamental de toda la ordenación del proceso, no se puede olvidar que existen reglas y principios que, si bien han quedado en un nivel inferior de preponderancia, son valiosos para conformar un sistema justo y eficiente.

(b) Determinar si en un caso concreto se ha cumplido con la finalidad que se ha pretendido en el acto, pasa necesariamente por un análisis particularizado en cada situación. No es útil un análisis teórico a priori de cuáles formalidades aportan a cumplir el objetivo del acto²¹, pues se crearía una especie de segundo modelo normativo menos riguroso que sería el realmente obligatorio²². De acuerdo a Denti, debe determinarse si, en la serie del procedimiento, el evento sucesivo al acto defectuoso se verifica, es decir, si ocurre el comportamiento de la parte que representa el cumplimiento oportuno de la obligación, la satisfacción de la carga o el ejercicio del poder que era prevista como efecto del acto viciado²³. Se trata de un análisis acerca de la producción de efectos materiales, y no meramente jurídicos, que se producen dentro del procedimiento²⁴.

Una cuestión no resuelta en el derecho comparado son los límites del cumplimiento del fin del acto. ¿Es admisible cualquier acto irregular si es que cumple su finalidad?, ¿podría llegarse, por ejemplo, a aceptarse una citación efectuada por el apoderado de una de las partes a la otra, por el solo hecho de que ha cumplido su finalidad? Si bien a priori sería posible de hablar de algo así como un principio de fungibilidad de las formas²⁵, el asunto parece tener algunos límites que impedirían que cualquier formalidad pudiese ser reemplazada por otra por el solo hecho de cumplir la misma función. No se debe olvidar que las formas procesales son garantías y que, en tanto tales, las partes tienen derecho a que las cosas se hagan de la manera como la ley dice que se hagan, que es la que, en abstracto, más seguridades ofrece²⁶. Aunque ello no puede llevar a la exigencia a ultranza de la perfección de todos los actos, sí debe, al menos, excluir la posibilidad de que se realicen actos por equivalencia en las situaciones más relevantes, como las comunicaciones procesales.

La cuestión subsistiría respecto de aquellos casos en los que no existe o no es tan evidente su relevancia constitucional. Giovanardi postula la existencia de una exigencia implícita de que el acto concreto tenga al menos la fisonomía del acto correspondiente al modelo legal, lo que permitiría considerar que es susceptible de reconocérsele validez al acto procesal defectuoso, pero no al simple cumplimiento por equivalencia através de un acto completamente distinto y que se ha considerado igualmente idóneo para el cumplimiento de la finalidad buscada²⁷. Esta conclusión parece confirmada por el texto del art. 106.II NCPC, pues habla de carencia de requisitos formales, lo que implícitamente refiere a un acto que tiene cierta fisonomía, pero que no cumple con todo lo exigido por el ordenamiento.

III. ¿QUÉ PAPEL DEBEN CUMPLIR LASUBSANACIÓNY LA CONVALIDACIÓN DENTRO DEL SISTEMA DE NULIDAD?

decir que la nulidad es una ultima ratio es casi un lugar común entre quienes se ocupan del tema. Con esta expresión se quiere significar que en los casos en los que la afectación causada por el acto defectuoso pueda solucionarse de una manera diversa, debe optarse por esta, debido a lo traumático que resulta para el proceso una anulación²⁸. ElTribunal Supremo de Justicia asílo ha declarado al decir que "Toda nulidad implica un retroceso en el desarrollo del proceso y por consiguiente, mayor dilación; esto la convierte en un remedio de ultima ratio, es decir de uso limitado y excepcional. La regla, entonces, es la de la conservación de los actos procesales, la cual solo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa" (Auto 1 69/201 3, de 12 de abril de 2013).

El favorecimiento de otros medios por sobre la nulidad se aprecia desde el primer art. del NCPC, que recoge dentro de sus principios el que llama "saneamiento", que "faculta a la autoridad judicial para adoptar decisiones destinadas a subsanar defectos procesales en la tramitación de la causa, siempre que no afecten los principios del debido proceso y de la seguridad jurídica, de manera que se concluya la tramitación de la causa con la debida celeridad procesal".

Sin perjuicio de esta disposición, la principal expresión de la regla de la nulidad como último recurso se puede encontrar en el art. 107 NCPC, que, bajo la denominación de"Subsanación de los defectos procesales", dispone que:

"I. Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos fórmales esenciales previstos por la Ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido.

II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita.

III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil".

Del texto transcrito, tomado en sus párrafos II y III casi literalmente del Código Modelo²⁹, debe rescatarse más su espíritu que su expresión. Claramente, lo que ha buscado es dejar a la declaración de nulidad como una salida final, solo procedente cuando no haya otra vía para ello, lo que supone hacer preferir por sobre su declaración a (1) la subsanación y a (2) la convalidación. La subsanación y la convalidación son técnicas distintas, pero con un distintivo común: ambas hacen desaparecer la invalidez del acto sin necesidad de nulidad³⁰:

(1) En un error recurrente en las leyes procesales iberoamericanas, el término subsanación es empleado de forma impropia en este art., tanto en su título como en el apartado primero. Si es que se le quiere dar sentido propio al concepto, se debe entender por subsanación a la integración o corrección de un acto defectuoso, en general, pero no exclusivamente, por el autor de este³¹. De esta forma la entiende el mismo NCPC en los arts. 1.8, 1 1 3.I, 226.III y 367.II.2 y .3.También es la manera en que lo suele ver la doctrina más moderna, cuando se ha preocupado de ella como un fenómeno digno de estudio³².

Entendida de la forma propuesta, el hecho de que un acto cumpla su finalidad no supone subsanación del mismo. Se está, en realidad, frente a una irregularidad que no es relevante desde el punto de vista de la nulidad y a una hipótesis normativa ya resuelta en el art. 105.III ("El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión").

Más allá de esto, que no pasa de ser un detalle, debe entenderse que la subsanación en su sentido propio también ha de ser preferida frente a la nulidad de actuaciones judiciales o la inadmisión de actos de parte. Así se desprende de las normas ya transcritas del NCPC, pero también de la relevancia constitucional que adquiere el tema cuando la nulidad o la inadmisión pueden suponer el amago a derechos de rango constitucional como el acceso a la jurisdicción, la celeridad o el derecho a la impugnación.

Los límites de la subsanabilidad es un tema poco explorado, El principio interpretativo básico debiese ser que todo lo que se pueda subsanar se subsane³³. No es obstáculo para esta consideración el que se estimen como normas que regulan el proceso como de orden público (art. 5 NCPC), porque lo que está en juego acá no es si estas se cumplen o no, sino cuán flexible se es con quien comete errores no sustanciales, en pos de una verdadera tutela de los derechos. La cuestión, con todo, merece matices que tienen que ver con la efectiva posibilidad de corregir aquello mal hecho y con política legislativa, más que con el interés comprometido o la gravedad del defecto.

(2) La convalidación tiene características distintas. Se le debe entender como la aceptación de los efectos perjudiciales de un acto por quien puede impetrar su nulidad³⁴. El fundamento de la convalidación se encuentra en una concepción de la invalidez como un asunto que mira, principalmente, al interés de los litigantes. Coherente con esta premisa, se suele establecer en la regulación legislativa del caso que la nulidad debe ser alegada por la parte a cuyo favor se ha establecido, presumiéndose que no hay interés en su declaración de quien ha causado el vicio o de quien, aun tácitamente, ha renunciado a hacerla valer³⁵.

Tradicionalmente, se distingue entre la convalidación expresa y tácita, diferenciándose en esta última entre la que se produce por su falta de alegación en la primera oportunidad que se tenga, de la que se produce por la realización de cualquier actuación que no sea alegar la nulidad³⁶. Ambas se encuentran recogidas en el art. 107.II y III.También se encuentra consagrado respecto al recurso de casación por infracción a normas procesales cuando se exige que esta se haya reclamado oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores (271.II).

La preferencia evidente que hace el art. 107 por la convalidación hace que no sea necesario explicar mayormente por qué se debe preferir a la nulidad. El problema surge al determinar si siempre ha de preferirse a esta última, o sea, los límites de esta técnica. Dado que el fundamento tiene que ver con la existencia de intereses eminentemente privados en la declaración de nulidad, deberá entenderse que cuando se está frente a un interés público comprometido, la norma será inconvalidable y la nulidad deberá ser declarada aun cuando ella no haya sido oportunamente alegada, incluso si sus efectos han sido aceptados por la contraria³⁷. Sobre esto es que parece discurrir el art. 108.I cuando, respecto de la apelación, se contempla la posibilidad de que el tribunal ad quem se pronuncie sobre casos de "nulidad insubsanable", aun sin petición de parte.

Sentado el principio, la dificultad práctica radica en determinar en qué casos hay un interés público comprometido y, por lo tanto, defectos inconvalidables por las partes. En línea con lo que se ha dicho en el derecho comparado, se debe considerar que esto ocurre en casos de falta de jurisdicción, incompetencia absoluta o incapacidad de alguna de las partes, entre otros³⁸. Cabe advertir que no parece conveniente identificar lo inconvalidable con los presupuestos procesales³⁹, pues es perfectamente admisible que algunos de ellos queden al solo control de las partes, como ocurre con la competencia relativa en el (art. 1 3 NCPC).

IV. ¿CUÁNDO PROCEDE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD?

De la lectura del art. 106 NCPC se debiese concluir que la declaración de oficio de la nulidad solo procede en los casos en los que ella nazca de una hipótesis de nulidad expresa (párrafo I), quedando entregada a la parte afectada la solicitud de nulidad que pueda ocasionarse por carecer un determinado acto procesal de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin. Sin embargo, el análisis global del sistema de nulidad contemplado en el NCPC hace pensar que esta conclusión merece alguna revisión, tanto porque hay casos de nulidad expresa en los que la declaración de oficio no parece conveniente como por existir otros en los que parece procedente a pesar de darse por la causal genérica del art. 105.II.

Es evidente el vínculo que se puede hacer entre las facultades oficiosas del juez y la posibilidad de convalidar el defecto, en el sentido de que conferir al juez facultades oficiosas supone ver un determinado defecto procesal como inconvalidable por estar comprometido un interés que excede al de las partes⁴⁰. Con esa lógica es posible apreciar que (1) hay casos de nulidad expresa en los que tal posibilidad no calza con el sistema diseñado; y (2) otros de nulidad por la causal genérica en los que las facultades oficiosas se desprenden de otras disposiciones del NCPC.

(1) No parece tener mucho sentido que ciertos actos defectuosos relativos a las citaciones y emplazamientos puedan ser declarados nulos a pesar de existir norma expresa, si es que ha mediado convalidación de ellos o cumplimiento del fin, pues se está frente a casos en los que la invalidez nunca existió o ya ha desaparecido. Me refiero específicamente a los casos de nulidad de citación porcédula en domicilio falso (art. 75.V) y de emplazamiento defectuoso (art. 1 24), en los que la comparecencia del citado o emplazado convalida todo defecto (arts. 80 y 124.II, respectivamente). Por supuesto que si esa comunicación defectuosa ha generado la incomparecencia del notificado, puede y debe declararse de oficio la nulidad, sin embargo no puede declararse en caso de haberse cumplido el fin o de convalidación.

(2) Por otro lado, que no se pueda declarar de oficio la nulidad en las hipótesis del 105.II NCPC no resiste análisis a la luz del art. 1 1 5 de la Constitución boliviana, que pone al juez como garante del debido proceso de las partes, más aún en el contexto de un proceso que debe verificarse con igualdad de oportunidades (art. I 19.I de la Constitución). Constituye una verdadera paradoja que este juez garante no pueda declarar la nulidad, precisamente, en los casos en los que se ve afectado el debido proceso, en particular si de ella se sigue la imposibilidad de la parte afectada de impetrarla.

Este razonamiento se confirma por lo que dispone el art. 1.8 NCPC, al establecer el ya mencionado deber de saneamiento, que faculta al juez "para adoptar decisiones destinadas a subsanar defectos procesales en la tramitación de la causa", subsanaciones que, muchas veces, podrán venir por la declaración de nulidad de ciertos actos en aras a evitar nulidades más extendidas.

V. ¿QUÉ ACTUACIONES DEBEN QUEDAR SIN EFECTO AL DECLARARSE LA NULIDAD?

Bajo el epígrafe "Extensión de la nulidad", el art. 109 NCPC dispone lo siguiente:

"I. La nulidad declarada de un acto procesal no importará la de los anteriores ni de los posteriores que sean independientes de aquel. Los actos procesales que resultaren afectados con la declaración de nulidad, de oficio serán declarados nulos.

II. La nulidad de un acto especifico no afecta a otros qué sean independientes, ni impide que se produzcan los efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo que la Ley disponga lo contrario.

III. La autoridad judicial atiempo de fundamentar su decisión deberá especificar si la nulidad declarada de un acto procesal afecta a otros actos anteriores o posteriores al acto nulo".

La ineficacia que genera la nulidad afecta al propio acto defectuoso, pero también a aquellos conexos con él, al punto de que determinados vicios pueden, incluso, terminar en la nulidad de todo el procedimiento. Como el acto nulo no puede producir los efectos de un acto normal, todas las actuaciones que sigan a él y que sean su consecuencia deben ser declaradas ineficaces. Este fenómeno es el que se conoce como la nulidad derivada, que supone la ineficacia de actuaciones posteriores relacionadas con el acto nulo como una manera de implementar a cabalidad las consecuencias de anulación dispuesta.

La expansión de la nulidad a otros actos tiene, sin embargo, un importante contrapeso en el principio de conservación, que, partiendo de la idea que la ineficacia generada por la nulidad se extiende a otras actuaciones posteriores, insta a resguardar todo lo que sea posible, es decir, a extender la ineficacia sólo a los casos estrictamente necesarios. La tensión entre estos dos principios -que son como dos caras de una misma moneda- es la que termina por configurar el alcance de la nulidad. La idea es anular todo lo necesario para hacer cabalmente ineficaz el acto inválido, pero sin afectar otros actos que no estén relacionados.

1. La nulidad derivada.

La concatenación que existe entre todos los actos procesales hace que la invalidez de uno de ellos sea una verdadera epidemia que afecta a los actos posteriores⁴¹. La presencia de cualquier acto inválido provoca que aquellos otros actos que se

relacionan más estrechamente con él se contaminen y, al momento de implementar esta ineficacia a través de la nulidad, también se vean afectados.

El alcance de este fenómeno de la nulidad derivada es aplicable tanto a los actos de parte como a los actos del tribunal⁴². Así, un acto de parte que ha sido admitido erróneamente ingresa al sistema una invalidez que afectará a otros. Lo mismo ocurre si es un acto del tribunal. En ambos casos, los actos que ven afectada su validez pueden también ser de una especie u otra. La única diferencia es que una vez que se ha ingresado el acto de parte al proceso, la forma de eliminar el defecto no es propiamente anulándolo, sino anulando la resolución judicial que lo ha admitido, produciendo la consecuencial exclusión del acto de parte desde ese momento del proceso.

Para que propiamente se pueda hablar de nulidad derivada es necesario que estemos frente a un acto válido⁴³ que no presenta defectos invalidantes en sí, sino que se ve afectado en su eficacia por su relación con otro inválido. Este acto deberá ser posterior al defectuoso, en caso alguno puede ser anterior⁴⁴. La invalidez, como los ríos, desciende, pero no remonta.

La fuerza expansiva de la nulidad no dependerá ni de la entidad ni de la gravedad del defecto, sino del lugar en donde se encuentre en el proceso⁴⁵. Es por ello que los presentes en la demanda son más graves en cuanto a su repercusión en el proceso. Al ser el acto inicial del juicio, un defecto en ella significa la invalidación de todo lo obrado⁴⁶, cuestión que busca ser evitada a través de la función saneadora que cumple la audiencia previa.

2. El principio de conservación.

La doctrina ha entendido el principio de conservación de dos maneras. La primera, más amplia, lo identifica con la máxima de promover el menor uso posible de la nulidad dentro de un proceso y con la menor fuerza difusiva posible. En esta concepción, la subsanación y la convalidación se consideran como expresiones de aquel principio, en cuanto evitan el uso de la nulidad⁴⁷.

La segunda forma de entenderlo es diferenciándolo de la subsanación y la convalidación, dejando en él solo la premisa de que se anulen los actos estrictamente necesarios en caso de decretarse una nulidad. En este sentido, el objetivo del principio de conservación sería modular la nulidad derivada, partiendo de la idea de que no necesariamente todos los actos posteriores deben verse afectados por la nulidad de un acto que le antecede⁴⁸.

Aunque la primera opción parece razonable, considerando que es efectivo que el legislador ha buscado emplear lo menos posible la nulidad, y que a eso se le puede llamar perfectamente conservación, parece mejor utilizar el término en el segundo sentido, que calza mejor con el hecho de que son fenómenos que operan en planos distintos. Mientras la subsanación y la convalidación evitan la nulidad, la conservación en sentido estricto la supone para siquiera actuar, lo que quiere decir que, en circunstancias normales, no son compatibles⁴⁹.

Considerado en esta acepción, el principio de conservación tiene como punto de partida el que la nulidad de un acto no necesariamente tiene que implicar la nulidad de todos los que le sucedan⁵⁰. Para la afectación de estos, no solo debe haber una relación cronológica (ser posteriores), además debe existir una relación causal, un vínculo entre los actos que justifique la anulación⁵¹, que es lo expresado por el aforismo utile per ⁱnutile non vitiatur. El problema radica en cómo determinar cuáles actos deben ser afectados y cuáles no, porque en un proceso -como subraya Ramos Méndez- todos los actos tienen algún grado de encadenamiento, haciendo que, en definitiva, la determinación dependa de criterios principalmente de economía procesal o de proporcionalidad⁵².

El NCPC sienta el principio de la conservación al señalar que la declaración de nulidad de un acto no supone la de los actos independientes al anulado (art. 109.I y II). A partir de la idea de que la nulidad tiene la fuerza expansiva que recién se explicaba, se advierte que no es una cuestión absoluta, dejando en manos del juez la determinación precisa de los actos que deben ser anulados.

Esta exigencia de independencia claramente se cumple respecto de actos que no se encuentran en una secuencia lineal con el acto nulo. En algún sentido, son actos que han corrido por carriles paralelos, no estando condicionada la práctica del acto conservado por el del nulo, por no ser el último presupuesto del primero. Así, por ejemplo, en un caso de litisconsorcio pasivo, la nulidad del emplazamiento de uno de los demandados no afecta la eficacia del emplazamiento de otro de ellos, aunque fuese posterior, o la anulación de la declaración de un testigo no anula la de los otros⁵³.

Más discutible es la situación de los actos secuencialmente dependientes, pero independientes en su contenido. Son actos que están en la línea del acto nulo, por lo que, en principio, se afectan por su nulidad, pero cuyo contenido no se encuentra determinado por el del acto inválido. Piénsese en un juicio con dos demandados, Pedro y Juan, en el que Pedro ha comparecido y contestado la demanda, mientras que Juan se encuentra en rebeldía. Si se llegara a anular por falta de emplazamiento todo lo obrado, dejándose la causa en estado de emplazarse nuevamente, ¿sería ineficaz la contestación de Pedro?, ¿y el mandato conferido en ese mismo escrito? Si se aplica estrictamente la regla de la línea secuencial, no cabría duda en ambos casos. Es, no obstante, razonable puedan preservar su eficacia, si se alude a la existencia de un principio favorable a la conservación de las actuaciones.

NOTAS

• Felipe Gorigoitía Abbott

Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valparaíso, Chile (2004). Máster en Derecho, Universitat Pompeu Fabra, España (2008). Doctor en Derecho, Universitat Pompeu Fabra, España (201 2). Actualmente, profesor adjunto de derecho procesal de la Universidad de Valparaíso (201 1 a la fecha). Sus principales líneas de investigación son nulidad procesal, inadmisión, recursos y buena fe procesal, en particular en Chile y el resto de Latinoamérica. Dirección postal: Errázuriz N° 2.120,Valparaíso, Chile. Correo electrónico: felipe.gorigoitia@uv.cl.

¹      Montesano, L y Arieta, G.: Diritto processuale civile, v. I. Torino (1997): Giappichelli, p. 272.

²     Hay autores que niegan el carácter instrumental del derecho procesal. Se trata de posturas que Dinamarco llama "introspectivas" que "consisten en la visión del sistema procesal en sí mismo y no llega siquiera a cuestionar su función cara al ordenamiento jurídico sustancial" [véase Dinamarco, C.R.: La instrumentalidad del proceso. Lima (2009): Communitas, p. 306]. Es el caso de Goldschmidt, quien ve como finalidad del proceso el alcanzar la cosa juzgada [Goldschmidt, J.: Teoría general del proceso. Barcelona (1936): Labor, p. 33 y ss.], o de Guasp, quien, a partir de la concepción de la satisfacción de pretensiones como esencia de la función procesal, afirma que "la finalidad institucional del proceso no se halla subordinada jurídicamente a ninguna otra, pues la satisfacción de pretensiones es un concepto radicalmente primario desde el punto de vista jurídico" [Guasp,J.: Derecho procesal civil. Madrid (1961): Instituto de Estudios Políticos, p. 34]. Como consecuencia de esto, el derecho procesal sería un instrumento de los comunes valores jurídicos a los que todo el derecho obedece y se subordina.Ambas son posturas hoy superadas- o, al menos, muy minoritarias- que parten de concepciones del proceso que, más allá de su indudable valor, no lograron trascender a sus autores.

³     Gandulfo, e.:"sobre preclusiones procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas", Revista Ius et Praxis (2009),año 15,n° 1, pp. 188-189.

⁴     Una constatación de este tipo hace Bedaque,J.: Efectividad del proceso y técnica procesal. Lima (2010):Communitas, p.83.

⁵     Giovanardi, C.:"Sullo scopo dell'atto processuale, in relazione alla disciplina della nullità", Rivista di diritto civile (1987), v. II, p. 281.

⁶     En este sentido, entre muchos, Hernández Galilea, J.: La nueva regulación de la nulidad procesal: El sistema de ineficacia de la LOPJ. Oviedo (1995): Fórum, p. 181.

⁷     Couture, E.: Fundamentos del derecho procesal civil. Montevideo (2002): B de F, p. 3 16.

⁸     Alsina, H.: Las nulidades en el proceso civil. Buenos Aires (1958): Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 85.        [ Links ]

⁹     Por todos, Hernández Galilea, J.: La nueva regulación de la nulidad procesal: el sistema de ineficacia de la LOPJ, cit., p. 68; Carrasco, J.: "La nulidad procesal como técnica protectora de los derechos y garantías de las partes en el derecho procesal chileno", Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (201 1), v. I, 201 1, p. 72.

¹⁰   Andrés Ciurana, B.: La invalidez de las actuaciones en el proceso cⁱvil. Valencia (2005):Tirant lo Blanch, pp. 59 y ss.        [ Links ]

¹¹ Art. 156. (Rilevanza della nullità):"Non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge. Può tuttavia essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggi ungi mento dello scopo. La nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato".

¹² Liebman, E. T.: Manuale di diritto processuale civile: principi. Milano (2002): A. Giuffrè, pp. 232-233. El autor hace presente, además, que la adopción de la esencialidad del defecto omitido era, a su vez, una atenuación de la regla francesa contenida en el art. 1030 del Code de procédure civile francés de 1806 del pas de nullⁱté sans texte.

¹³ Ambos disponen que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos deforma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

¹⁴    Por nombrar a algunos, Montesano, l. y Arieta, G.: Diritto processuale civile, v. I, cit., p. 275; Marelu, R: La conservazione degli atti invalidi nel processo civile. Padova (2000): Cedam, p. 47. En la doctrina española, Martín De La Leona, J. M.: La nulidad de las actuaciones en el proceso cⁱvil. Madrid (1996): Colex, p. 222; y Andrés Ciurana, B., La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, cit., p. 206.

¹⁵    Satta, s. y Punzi, c.: Diritto processuale civile. Padova (1996): Cedam, p. 293; Mandrioli, C.: Diritto processuale civile. Torino (2004): G. Giappichelli, p. 406.

¹⁶    Giovanardi, C.A.:"Sullo scopo dell'atto processuale, in relazione alla disciplina della nullità", Rivista di diritto civile (1987),v. II, p.267.

¹⁷    En un sentido similar, Poli, R.:"Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali", Rivista di Diritto Processuale (1995), v. 2, 1995, p. 472.

¹⁸    Redenti, E.:"Atti processuali civili", en AA.VV.: Enciclopedia del diritto, v. IV. Milano (1958): Giuffrè, p. 124.

¹⁹    Yélamos llega a decir que "la finalidad del acto y la prohibición de indefensión son la misma cosa", enYélaMos, e.: Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas. Barcelona (2006): Atelier, p. 428.

²⁰    Una advertencia similar hace Díez-Picazo Giménez, I. en Borrajo Iniesta, i., Díez-Picazo Giménez, i. y Fernández Farreres, G.: El Derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo: una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional. Madrid (1995): Civitas, p. 114.

²¹    Furno, C.:"Nullità e rinnovazione degli atti processuali nel XL anno del suo insegnamento", en AA.VV.: Studi in onore di Enrico Redenti (dirigido por F, Carnelutti), v. I. Milano (195 1): Giuffrè, p. 41 3; Marelli, F.: La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, cit., p. 55.

²²    Denti, V.:"Nullità degli atti processuale civili", en AA.VV.: Novissimo Digesto Italiano, v. XI, 1957. Torino (1957): Unione tipografico-editrice torinese, p. 477.

²³    Denti,V.:"Nullità degli atti processuale civili", cit., p. 477. En la doctrina española,andrés Ciurana, B.: La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, cit., p. 207.

²⁴     Marelli, F.: La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, cit., p. 69.

²⁵    Término empleado por Bedaque,J.: Efectividad del proceso y técnica procesal, cit., p. 162.

²⁶    Al menos respecto de las comunicaciones procesales, así lo plantean Ramos Méndez, F: B sistema procesal español. Barcelona (2005): Atelier, p. 287; Yélamos, E.: Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, cit., p. 448.

²⁷    Giovanardi, C.A.:"Sullo scopo dell'atto processuale, in relazione alla disciplina della nullità", cit., p. 279.

²⁸    Binder, A.: El incumplimiento de las formas procesales: elementos para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en el proceso penal. Buenos Aires (2000):Adhoc, p. 96.

²⁹    "Art. 106. (Subsanación de la nulidad). No puede pedir la anulación de un acto quien lo ha consentido aunque sea tácitamente. Importa consentimiento tácito, el no reclamar la reparación de la nulidad en la primera oportunidad hábil al efecto y por la vía correspondiente".

³⁰    Gorigoitía, F.: "Irregularidad, invalidez e ineficacia en el contexto de la nulidad procesal", Revista de Derecho Universidad Católica del Norte (2013), n° 1,2013, pp. 143-144.

³¹    Gorigoitía, F.: "El perjuicio reparable sólo por la declaración de nulidad como estándar de validez de las actuaciones procesales civiles", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (201 3), vol. 39, n° 1, p. 593.

³²    Andrés Ciurana, B.: La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, cit., p. 250.

³³    Ramos Méndez, R: Enjuiciamiento civil: cómo gestionar los litigios civiles, v. II. Barcelona (2008):Atelier, p. 1.421.

³⁴    Morón Palomino, M.: La nulidad en el proceso civil español. Barcelona (1957):Ahr, p. 208;Tavolari, R.:"La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción. Santiago (2000): Libromar, p. 242., 255; Otero, M.: La nulidad procesal civil, penal y de derecho público. Santiago (2009): Editorial Jurídica de Chile, p. 62.

³⁵    Tommaseo, F.: Lezioni di diritto processuale civile. Padova (2002): Cedam, p. 239. Un planteamiento parecido en Tavolari, R.:"La nulidad procesal en el derecho actual", cit., p. 271.

³⁶    Salas, J.: Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral. Santiago (1994): Editorial Jurídica de Chile, pp. 92-93; Otero, M.: La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, cit., p. 62.

³⁷    Salas, J.: Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, cit., p. 1 19.

³⁸    Tavolari, R.:"La nulidad procesal en el derecho actual", cit., pp. 256-257.

³⁹    Como lo hace, por ejemplo, Salas, J.: Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, cit. p. 110.

⁴⁰     Salas, J.: Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, cit., p. 119.

⁴¹     Liebman, E. T.: Manuale di diritto processuale civile: principi., cit., p. 235; Binder, A: El incumplimiento de las formas procesales: elementos para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en el proceso penal, cit., p. 112.

⁴²    De hecho, Peyron, C.:"Inammissibilità", en AA.VV.: Enciclopedia del diritto, v. XXII. Milano (1958): Giuffrè, p. 6 19, advierte que la inadmisibilidad tiene una"particolare forza diffusiva".

⁴³    Morón Palomino, M.: La nulidad en el proceso civil español, cit., p. 199.

⁴⁴    Mancinelli, R.: "Nullità degli atti processuale penali", en AA.VV.: Novissimo Digesto Italiano, v. XI, 1957. Torino (1957): Unione tipograflco-editrice torinese, p.477.

⁴⁵    En un sentido similar, Maurino,A.: Nulidades procesales. Buenos Aires (2001):Astrea, p.3 15.

⁴⁶    Liebman, E.T.. Manuale di diritto processuale civile: principi., cit., p. 235.

⁴⁷    Martín De La Leona,J. M.: La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, cit., p. 334; Marelli, F.: La conservazione degli atti invalidi nel processo ci^vile, cit., p. 148 y ss.

⁴⁸    Gui Mori, T.:"La intercambiabilidad de las técnicas jurídicas: Los principios de proporcionalidad, conservación y subsanación como emanación del de tutela activa", La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía (1998), v. 3, p. 959; Bonet Navarro, Á.: "Subsanación de defectos procesales y conservación de actos en el proceso civil", en AA.VV.: La nulidad de actuaciones en el proceso civil. Madrid (1993): Consejo General de Poder Judicial, p. 365; Richard M.: Tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones, Cizur Menor (2008): Aranzadi, p.92.

⁴⁹    Richard M.: Tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones, cit., p. 92.

⁵⁰    Gui Mori,T.:"La intercambiabilidad de las técnicas jurídicas: Los principios de proporcionalidad, conservación y subsanación como emanación del de tutela activa", cit., p. 953.

⁵¹ Mancinelli, R.:"Nullità degli atti processuale penali", cit. p. 492; Liebman, E.T.: Manuale di diritto processuale civile: principi., cit., p. 235

⁵² Ramos Méndez, R: Enjuiciamiento civil: cómo gestionar los litigios civiles, cit., p. 1420.

⁵³ Maurino, a: Nulidades procesales, cit., p. 317.

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Basta publicar en un muro un mensaje, una foto o un video con intención de desprestigiar, dañar, por venganza, represalia, para condenar a un presunto inocente y así sea sentenciado por el "tribunal de la opinión pública".

La vulneración a la presunción de inocencia de seis personas ocasionó que muchos de ellos pierdan su familia, trabajo, amigos y que la sociedad los tenga catalogados como delincuentes.

Cuando tenemos una justicia que está estructuralmente podrida no es de sorprender que se produzcan las aberraciones más grandes. Todos los días.

La lista sería infinita, pero uno de los casos que más repudio ha causado es el del Dr. Jhiery Fernández, que acaba de ser condenado a 20 años de cárcel por el delito de violación a un bebé de pocos meses de vida: Alexander.

Fernández fue objeto de un proceso que puede ser recopilado como ejemplo de cuán negligentes y criminales pueden ser los administradores de justicia de un país y cómo la verdad de los hechos, las responsabilidades de las personas y el resarcimiento a las víctimas pueden llegar a ser detalles sin importancia para jueces e investigadores decididos a imponer su nefasta voluntad.

Según las investigaciones -que partieron de pruebas contaminadas, maliciosamente manejadas y conducidas negligentemente- no se puede ni siquiera evidenciar que hubo una violación y mucho menos que -de haberse dado- haya sido cometida por Fernández. Las muestras de antígeno prostático y la sangre analizada no corresponden a la del médico.

Los jueces, que entraron en una pugna de acusaciones inclusive entre ellos mismos, remataron con una condena que sepulta en vida a una persona sin las pruebas para ello. Antes, gran parte de las y los acusados en el caso se habían declarado culpables en juicios abreviados para acceder a penas más cortas o leves. Fernández, no.

Tal ha sido la desproporción de este fallo, que ha generado una corriente de opinión condenando la sentencia y solicitando la revisión de la misma. Columnistas, expertos y medios como Página Siete, se han unido espontáneamente en una campaña que pone en evidencia la injusticia que se está realizando con el médico y la necesidad de revertir esta situación.

También se han pronunciado entidades como la Asamblea Permanente de Derechos Humanos de La Paz (APDHLP) que pidió a las autoridades judiciales la anulación del proceso amañado; y el  Instituto de Terapia e Investigación sobre las Secuelas de la Tortura y la Violencia Estatal (ITEI), un instituto que investiga los abusos cometidos desde el Estado, que calificó de "tortura" la detención y condena que se dictó contra Jhiery Fernández sin pruebas suficientes. Finalmente, el presidente del Colegio Médico de La Paz, Luis Larrea, expuso pruebas periciales científicas y extractos de llamadas que develan que el médico Jhiery Fernández no agredió sexualmente al bebé Alexander y anunció movilizaciones en su defensa.

Nada de esto, con todo, ha merecido una intervención de parte de las principales autoridades de justicia. Ni el fiscal general, Ramiro Guerrero, ni el ministro de Justicia, Héctor Arce, han anunciado una revisión del caso y parecen dispuestos a tomar esta nefasta resolución sin mayores incomodidades a pesar de haber sido testigos de las incontables irregularidades que presentó el proceso. Además de lo señalado con la investigación, en dos años y dos meses de juicio oral en el proceso Alexander, las audiencias fueron suspendidas en 233 ocasiones: 63 audiencias fueron suspendidas por la ausencia de fiscales y de acusadores particulares; 83 por la falta de secretario; 46 por el Tribunal, sobre todo por la baja pre y posnatal de la jueza Guerrero; y 41 veces por otras razones.

El caso del bebé Alexander es, en conclusión, la encarnación de la pobreza, la miseria y el abandono al que son sometidos miles de niños bolivianos que nacen y mueren sin recibir el más elemental de los cuidados; también es un crudo retrato de lo que sucede en los pasillos de los juzgados: manipulación, negligencia, corrupción e impunidad ante la impotencia de las víctimas.

Pero, esta resignada conclusión no es suficiente: es preciso que las autoridades nacionales reaccionen y eviten, por lo menos una vez en nuestra triste historia de injusticia y crímenes de la justicia boliviana (!qué paradoja!), mirar para otro lado y se pretenda que el show deba continuar.